□陈彩云

外贸企业在国际贸易中，其进口业务很多以代理为主，以进口代理人的角色加入到贸易关系中，仅收取低额的代理费，却要承担不对等的高风险。虽然正常情况下代理行为的风险按照我国法律应由委托方承担，但是实践中，外贸企业作为代理人活跃在委托人及外商之间，同时对接海关、税务机关等政府部门，往往是最先的责任承担者。外贸企业常常以信用证的方式对外付款，信用证的独立性原则及刚性议付特征很容易导致被动垫款，即满足议付条件后信用证款项得以议付，但是委托方并未及时付款给外贸企业，从而使得资金无法按期收回。由此担保作为一种保障债权实现的方式越来越受到外贸企业的青睐。但是外贸企业往往忽略了担保的法律风险，从而导致债权无法充分实现。担保的法律风险有哪些，如何采取措施对该风险加以规避，是摆在外贸企业面前的重要问题。

一、外贸企业接受担保存在的法律风险

担保是为保证债务人清偿债务，使债权实现的法律制度。担保的方式主要有保证、抵押、质押、留置、定金，另外，国际商事活动中还存在被广泛使用的具有担保性质的保函。外贸企业在接受担保时存在诸多法律风险。讨论分析这些法律风险对外贸企业了解风险从而规避风险具有重要的现实意义。

（一） 担保方式选择存在的风险

保证，通常也被称为人保，在保证的担保方式下，债权的实现的可能性主要依托于担保主体资质的优劣。首先，担保方不能为法律规定不得提供担保的主体，比如企业的职能部门、公益法人等，如担保方属于法律禁止提供担保的主体，则担保无效；其次，担保主体需具有履行担保责任的能力，主要体现在担保方需有代债务人清偿债务的能力，即有足够的资金或履约能力，当担保方无足够的资金或者代为履行债务的能力，那么担保就形同虚设。

抵押、质押、留置均属于物保，在物保方式下，债权人因物保获得担保物权。如担保是通过物保的形式提供的，那么其提供的担保财产应合法且担保物的权属需清晰。担保财产不合法，担保无效。担保物的权属不清晰，会导致担保的债权受偿存在障碍，最终债权可能部分受偿甚至因担保物非担保方所有而无法受偿。同一担保物上可能设立多个担保物权，多个担保物权存在债权人受偿的顺序性问题。如果担保物上已经设立多个担保物权，此时再加入担保，可能在主张实现担保物权时，会因顺位靠后影响受偿。外贸企业如未查清担保物的具体情况而贸然接受担保，则可能会因担保无效或者无法现实执行到担保物等原因无法充分实现债权。

定金通常被称为钱保，在定金这一担保方式下，债权人需要关注定金罚则，作为定金的接收方，当债权人违约的情况下，需要双倍返还定金金额。在选择这一担保方式时需要审慎考虑自身违约的可能性。

（二） 主合同无效风险

在实践中，加入担保的法律关系经常会由两份合同组成，即主合同和担保合同。所谓的主合同是相对于担保合同而言的，主合同是基础，担保合同是主合同的从合同，依附于主合同存在。例如，外贸企业和某公司签署委托代理协议，之后外贸企业和该公司及担保人又签署了担保协议，此时，委托代理协议就是主合同，而担保协议是从合同。当主合同无效，担保合同中设立的各方权利义务就会因失去存在的基础而归于无效，直接导致担保目的从根本上无法实现，债权人的债权实现失去保障。

（三） 主合同变更的风险

主合同内容的变更包括数量、合同价款、币种、利率等要素的变更。根据担保法司法解释的规定，主合同变更，担保方未同意的情况下，对债务加重的部分担保方不再承担担保责任。在实践中存在未经担保方书面同意，债权人和债务人双方签署协议对主合同内容进行变更变更的情况，也存在较为隐蔽的未经担保方同意的，债权人和债务人以行为对合同作出的实际变更，主要包括以下两种情形：

1、    放货造成的风险

假设委托方、外贸企业（代理人）和担保方共同签署委托代理合同，委托方委托外贸企业进口设备，由外贸企业开立信用证对外商付款，委托方在信用证议付前付清信用证款项，担保方为委托方的付款义务提供保证同时约定了外贸企业在未收到全款前有权控制货物和处置货物。然而，实践中在未收到全款时还是存在放货情况：第一种是外贸企业在未收到款项同时未经书面的合同变更的情况下将货物直接交给委托方且没有就该放货事宜取得担保方的同意；第二种是委托方向外贸企业书面申请放货，外贸企业未取得担保方的同意的情况下进行了放货。未经过担保方同意的放货行为，实际上是外贸企业的自力救济权的放弃，外贸企业在控制货权的情况下可通过拍卖、变卖优先受偿，弥补损失，但外贸企业通过放货行为，使债务人债务加重，又未取得担保方的同意，对于加重部分的金额，担保方有权拒绝承担责任。

2、押汇造成的风险

外贸企业作为代理人时，以信用证方式对外付款的情况下，有时会面临着外贸合同金额已届议付期，而债务人无法及时向外贸企业付款。在此情况下，债务人有时会委托外贸企业办理押汇。押汇办理必然会产生押汇利息或者其他费用，在担保方未书面确认的情况下，增加的费用部分被担保方不再承担担保责任。此外，押汇也可能会使付款时间延长，由原来的付款时间延长至押汇到期前的某段时间，如果对延长的时间担保方未书面同意，外贸企业申请担保方承担保证责任的保证期间较原约定的期间缩短，如果仍按照原来的保证期间要求保证人承担保证责任，可能会出现保证期间已过，保证人不再承担保证责任的风险。

以上是梳理的关于外贸企业在接受担保时会遇到的常见的担保法律风险，外贸企业还可能面对担保其他方面的风险，我们从一则案例来讨论分析。

二、案例简介

甲公司是国内一家私营企业，委托乙公司（外贸企业）向日本某公司（外商）进口一台设备，设备金额为折合人民币金额约8千万元，各方协商通过100%即期信用证方式支付。在签订协议前，丙公司提出为甲公司付款义务提供担保。三方共同签署委托代理进口协议，协议约定了担保条款：丙公司为甲公司提供一般保证，保证范围是主合同款项及利息，保证期间是合同项下付款义务期满之日起两年。丙公司的公司章程中规定了公司为其他公司提供担保需进行董事会决议。合作期间，丙公司未向乙公司提供其关于担保的公司决议，且乙公司也未要求丙公司提供公司决议并审查。因贸易条件变化，设备金额增加至人民币约1亿元，为此，甲公司和乙公司签订变更协议，未通知丙公司。甲公司到期无法履行付款义务。

三、案例中的担保法律风险分析

（一）一般保证风险

一般保证，是指在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的担保方式。不能履行债务是指经过法院的强制执行依然不能清偿债务。本案中丙公司如承担保证责任，需要乙公司向法院提起诉讼要求甲公司履行债务，法院审理后判决乙公司胜诉，甲公司仍没有履行债务，乙公司需要向法院申请强制执行，强制执行仍然没有清偿对乙公司所欠全部债务，这种情况下，乙公司向丙公司要求承担保证责任，丙公司才无权拒绝，否则丙公司有权拒绝承担保证责任。另外，如果乙公司在保证期间经过后再要求丙公司承担保证责任，丙公司也有权拒绝。可以看出一般保证的责任承担所需的程序复杂且周期长，不利于债权人债权实现。

（二）债权人未审查导致的风险

根据《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”公司对外提供担保要经过公司决议。目前在司法实践中存在因公司对外担保未履行决议程序而导致担保无效的情况。当担保被认定为无效，则涉及到民事责任分配问题，公司担保是以过错为原则进行的按比例划分责任。分析案例，丙公司未提供公司决议显然存在过错，但是乙公司作为债权人未审查丙公司章程及公司决议，不构成善意，也存在过错。本案情况结合担保法解释，当主合同有效，但其中的担保条款被认定为无效，在乙公司和丙公司均有过错的情况下，丙公司承担的清偿责任是有限的，不超过甲公司不能清偿部分的一半，显然这种情况下，乙公司的权益会受到严重损害。

（三）合同变更的风险

甲公司仅和乙公司签订变更协议，变更的内容是没有取得担保方丙公司的书面同意的，且该变更事宜导致甲公司的债务明显增加，根据担保法司法解释，变更事宜不会对丙公司发生法律效力。换言之，丙公司不对变更后增加的合同金额承担保证责任。当需要丙公司承担保证责任，丙公司仅会对原协议的约8千万人民币承担责任，而对于变更后增加的约2千万人民币，丙公司有权拒绝承担保证责任。乙公司对于变更后增加的约2千万债权实现得不到保障。

四、案例中担保风险防范措施

（一）事先调查排除风险

在签订担保协议前，应当事先调查担保方主体资质排除担保主体不适格的风险。乙公司可以通过天眼查、中国裁判文书网等网站查询丙公司的情况，排除丙公司属于法律规定不得作为保证人的风险，同时查询其资信情况，评估其经营能力、清偿能力、固定资产状况等，排除担保方因代为清偿能力弱导致无法全面清偿甲公司债务的风险。

（二）债权人的合理审查义务

对于债权人的审查存在实质审查和形式审查之分。实质审查侧重的是公司章程、董事会或者股东会决议的真实性、合法性以及有效性的审查；形式审查侧重审查文件是否具备，文件表面体现的内容，不关注文件是否是真实，其决议是否伪造等。真实性和有效性不是审查的范畴。司法裁判总体上倾向于形式审查标准，因为“赋予相对人实质审查过于苛刻”。因此债权人的合理审查义务即体现在对担保主体的公司章程、公司决议的形式审查。回归案例，乙公司作为作为债权人，应当要求丙公司提供公司章程及董事会作出的决议，并对决议进行形式审查，具体审查以下三方面的内容：第一，审查签字或盖章的董事是否和丙公司章程保持一致；第二，审查签字或盖章的董事是否符合章程或者法律规定的形成有效的决议最低人数要求；第三，审查决议通过的数额是否符合合同约定的担保金额以及是否超过章程中对单项担保的限额规定。当乙公司经过审查发现确实存在问题，乙公司应要求丙公司补充程序，等条件满足再签订合同，或者要求重新提供担保。

（三）合同变更取得保证人同意乙公司如需要对于变更后的金额取得丙公司的担保，则需要三方共同签署变更协议，明确丙公司同意变更，并且对变更后的内容继续承担担保责任。丙公司也可出具一份承诺函，承诺同意设备款项的变更并就变更后的合同金额继续承担保证责任，乙公司如采取以上措施，对于变更后增加的金额的付款风险将在担保方面得到控制和防范。

五、结语

公司担保不仅涉及担保法、担保法司法解释，且联通公司法、物权法、合同法等法律法规，外贸企业在接受其他公司提供的担保时，需要在签订合同前做好前期准备工作，包括调查提供担保公司的资信情况、代为清偿能力，确定担保方式时需要评估受清偿可能性、程序性、周期性。外贸企业还需审查担保方公司的章程、公司同意担保的决议。合同履行过程中，如果出现合同要素的变更，无论是书面变更还是行为对合同作出的实际变更，且变更加重了债务人的债务，或者超出原来合同中约定的担保范围，在这种情况下，外贸企业需要取得担保方对变更的书面同意。面对多变国际贸易环境，外贸企业应当要具备风险防范意识，未雨绸缪，将法律法规作为保护自身权益的有力武器，切实履行法定义务，遵循法定程序，以此规避法律风险。

（作者单位：江苏舜天国际集团机械进出口有限公司）